Yahoo奇摩新聞 在評論京華城案前，你可能必須先了解的法律知識（上）：刑法相關規定篇
⊙劉家丞
自從檢調機關正式開始調查京華城案以來，柯文哲到底有沒有犯罪、如果確實有犯罪又會是成立刑法中的什麼罪名等討論始終不曾停歇。而在檢方正式取得搜索票進入柯文哲住家、民眾黨辦公室搜索，並且以涉嫌貪污犯罪聲押柯文哲的時點，更是讓討論的熱烈程度直逼當年的扁案。特別是經歷檢察官的聲押被台北地院法官因柯文哲欠缺犯罪嫌疑而裁定無保飭回、台灣高等法院法官接受檢方的抗告並發回更裁、台北地院法官重新審理後認定犯罪嫌疑重大並有串、滅證之虞進而同意檢察官的羈押聲請，這一連串猶如三溫暖一般的刑事強制處分程序後，更加讓一般民眾難以搞懂該如何去評價柯文哲京華城案的方方面面。
舉例來說，像是柯文哲究竟是涉嫌什麼犯罪這個問題，一般民眾可能聽到的回答就包含有貪污罪、圖利罪、收賄罪三種。與此同時，像是柯文哲自己就曾經表示過「圖利不違反法律」，民眾黨不分區立委黃國昌也曾經針對新竹縣縣長楊文科的刑事案件，評論楊「只是圖利不是貪污」，圖利行為突然搖身一變成為好像違法又好像不違法，好像是貪污又好像不是貪污的一種存在。因此，到底這幾條罪之間存在著什麼樣的關係、圖利行為在什麼樣的情況下會成為刑法中的犯罪，便是在討論柯文哲京華城案前必須搞清楚的背景知識。
另一方面，有關各種刑事強制處分程序（搜索、逮捕、羈押）的發動要件自然也是柯文哲京華城案的爭議所在。像是民眾黨幹部們嚷嚷上口的「檢方的調查違反無罪推定原則」、「檢方沒有證據卻還是聲請羈押」等說法，就是對於檢察官在進行強制處分時，並沒有遵守刑事訴訟法相關規定的質疑。然而，在刑事訴訟法中，針對搜索、逮捕及羈押等強制處分的發動條件，其實存在著不同程度的要求，這個要求也同樣影響著法官是否准許羈押的判斷，必須要先了解相關規範後，才能實質討論是否真的存在民眾黨幹部聲稱的狀況。
最後一個重大爭議則是檢察官是否在辦案過程中違反「偵查不公開原則」的問題。從以前到現在新聞記者總是可以獲得偵查中的重要證據，柯文哲京華城案當然也不例外，柯文哲隨身硬碟的內容早已變成大家茶餘飯後的談資，究竟偵查機關違反偵查不公開時可能產生的法律效果為何、針對柯文哲涉及到的刑事訴訟程序有將會造成什麼影響，還有待詳細分析。然而，當民眾黨幹部不斷要求承辦檢察官必須「拿出證據」向社會大眾說明為什麼要搜索或聲押柯文哲時，會不會也變成另一種呼籲檢方公開偵查中證據，這種自相矛盾的說法呢？
這一系列的文章並無法直接說明柯文哲究竟有沒有犯罪（這是法官在詳細審視完檢察官提出的證據後，才能辦到的事情），但希望能夠幫助讀者補足柯文哲京華城案中，所涉及到的刑法與刑事訴訟法相關知識，讓讀者可以站在法律的角度去思考問題，並且在各種意見與評論眼花撩亂、百家爭鳴的此時此刻，能夠找到合適的切入點，以及正確的法律依據來評論這一整起事件中的各種爭議。
「圖利並非貪污」？「圖利不違反法律」？
首先必須澄清一件事：無論是在中華民國刑法或特別刑法中，並沒有任何一條犯罪的名稱為「貪污罪」。其實所謂的「貪污犯罪」指的是某一種特定類型犯罪的集合，也就是規定在貪污治罪條例裡面的各項犯罪。同時，社會上也普遍使用「涉嫌貪污」來指稱某人有可能違反《貪污治罪條例》中的規範，但這樣的指稱並無法明確說明嫌疑人究竟是犯下什麼具體的犯罪。因此，要檢驗「圖利並非貪污」這個說法是否合理，我們就必須先看看《貪污治罪條例》裡面究竟包含了哪些犯罪，才能說明貪污是什麼或不是什麼。
當我們翻開《貪污治罪條例》時，就會清楚發現裡面不僅規定了收受賄賂、辦理公共工程或採買時收取回扣、竊取或侵占公有財物等犯罪態樣，更包含了所謂的「圖利罪」。換句話說，圖利罪本來就是屬於貪污犯罪中的一個子類型，從這一點來看，無論是黃國昌「圖利並非貪污」、或柯文哲「圖利不違反法律」的說法都存在根本上的錯誤，因為圖利行為毫無疑問就是《貪污治罪條例》所禁止的犯罪行為。
「圖利」、「收賄」傻傻分不清？
接下來必須處理的問題則是：「圖利罪跟收賄罪之間有什麼不同？」民眾黨支持者間流傳著這樣的說法：「明明檢方根本沒有查出柯文哲的帳戶存在不正常的金流，為什麼法官還是認為他涉嫌圖利罪且嫌疑重大？檢察官跟法官一定是有罪推定！」然而，這樣的說法很明顯就是搞混了圖利罪跟收賄罪之間的差別。
簡單來說，圖利罪所禁止的行為態樣是：「公務員透過違反相關行政法規的方式，去謀取自己或其他人的利益」。當獲得利益之人並非公務員本人時，公務員是否從中獲取到其他的好處（像是謝禮、招待等）並不會影響圖利罪的成立。這是因為刑法透過圖利罪想要杜絕的是：「公務員在違反法律的情況下，讓自己或其他人獲得本不應該獲得的利益」這樣的行為。公務員是否被人收買而喪失自己職務上的公正性，並非圖利罪的關心所在（但這卻是收賄罪想要禁止的行為）。
因此，從犯罪的成立要件來看，檢察官確實不需要確實查出柯文哲的帳戶存在不正常的金流，當能夠證明柯文哲確實知道自己在京華城案中違反相關行政規定，並讓威京集團獲得依照正常法律規範無法獲得的利益時，就足以說服法官柯文哲有可能犯下圖利罪。至於柯文哲是否收受沈慶京等人給予的金錢或好處，則是收賄罪的問題，與檢察官以圖利罪的嫌疑搜索或聲押柯文哲並沒有直接關聯。
另一方面，在准許收押禁見的裁定書中，我們也可以看到承辦法官指出「柯文哲是否與沈慶京期約或收受賄賂，仍有待查明」，好像圖利罪與收賄罪之間其實存在著某種關聯，只要能夠證明有金流，圖利罪就會搖身一變成為收賄罪。確實，在某些情形下，圖利罪與收賄罪會出現重疊在一起的狀態（用法律專業術語來講的話，就是所謂的「競合」）。
當公務員違反法律謀取他人的利益（＝圖利罪的成立要件）時，同時也跟獲得利益的人「索求對價」或從獲得利益的人手中「取得對價」（＝收賄罪的成立要件）的話，公務員就會同時成立圖利罪及收賄罪，由於收賄罪的刑度（無期徒刑或十年以上有期徒刑）比圖利罪（五年以上有期徒刑）來得重，所以最終法官裁量刑度時會以收賄罪的刑度作為依據（用法律專業術語來講的話，就是所謂的「法條競合」）。
為什麼柯文哲可以說「不知道自己違法」？
對比台北地方法院有關柯文哲是否應該羈押的兩次裁定理由，不難看出兩位法官其實都認為台北市政府將京華城容積提高至840%的這個行政處分是違反相關法律的，意見分歧最嚴重的地方則是在於：「柯文哲是否明確知道批准提高京華城容積一事違反相關行政法規」。這是因為圖利罪的成立要件中包含了「公務員明知違法」的這個要求，所以在羈押庭中，檢察官必須透過證據去說服法官，柯文哲在批准相關公文時，很有可能已經知道那是違法的行政處分；在刑事審判程序中，則是要去說服法官相信，柯文哲在當時絕對知道那是違法的行政處分。
在第一次裁定結果出爐時，網路上不少人提出這樣的質疑：「為什麼法官可以接受柯文哲可以說他不知道自己的行為違法，但當一般民眾說我們不知道自己的行為違法時，卻沒辦法脫免於刑事責任？」這是一個非常好的問題，因為涉及到刑法理論中兩個完全不同層次的判斷要件：「明知違法」與「不法意識」。
「不法意識」是什麼？
首先來說明「不法意識」。所謂的不法意識指的是：行為人知道自己做了什麼、也知道自己造成了什麼結果，但不知道這樣做是違反刑法的。這個時候，依照刑法的規定，只有當行為人存在「正當理由而無法避免」時，才可以免除刑事責任。白話來說，就是「如果是正常人都會知道這麼做違反刑法，你不應該不知道；但如果真的有什麼特別的理由，導致你真的沒有辦法知道，那刑法也不應該處罰你。」
然而，欠缺「不法意識」的情況非常罕見，前一陣子原住民獵槍問題，就有見解試圖透過欠缺不法意識來解決，因為原住民生活的社群與長年以來的習慣都告訴他：「拿自製獵槍去獵捕山中動物是合乎傳統的」，所以他自然沒有辦法產生「未經許可持有自製獵槍」是違背法規範的意識，因此，符合欠缺不法意識得以免除刑責的條件。
「明知違法」又是什麼？
相對於「不法意識」，「明知違法」則是另外一個層面，也就是故意的有無的問題了。很明顯，此處的「違法」指的當然不是違背刑法，不然就會跟「不法意識」重疊在一起；而是對於該公務員職務內容有所規範的「行政法規」。換句話說，當一般犯罪人說「我不知道我這麼做會犯法」時，指的是不知道自己的行為違反「刑法」；當圖利罪的犯罪人說「我不知道我這麼做會違法」時，指的是不知道自己的行為違反「相關行政規定」。
之所以會有「明知違法」這樣的要件存在，主要是因為公務員的行為常常都會對於民眾產生「給予利益」的效果，像是你去監理所換發駕照時，監理所的公務員給你駕照這件事情，就是「給予利益」的情況。因此，圖利罪的範圍必須透過另外兩個要件來限縮。其一是「違背法令」的客觀現象，其二則是「明知違背法令」的主觀認識。
為什麼不能只從客觀上判斷有沒有違背法令就成罪呢？這是因為公務員規範一方面多如牛毛，很難期待公務員對於自己可能涉及到的相關法規都清楚知悉；另一方面則是許多行政法規其實會給予公務員裁量的空間，但怎樣的裁量屬於合法、怎樣的裁量會違背法令，其實界線不一定是清楚的。因此，為了讓公務員不會因為害怕被刑法處罰而傾向拒絕給予民眾利益，刑法設計了「明知」這個主觀要件。
簡單的幾點結論：
①刑法中有區分「不法意識」與「明知違法」的兩種規定。前者指的是「知道自己行為違反刑法」；後者指的是「知道自己行為違反行政規範」。
②只有在具備正當理由而欠缺「不法意識」的情況下，才能阻卻刑事責任。這是因為國家預設每個國民都應該要知道什麼樣的行為有可能構成犯罪。
③不知道自己的行為違背相關行政規範時，確實可能讓圖利罪不成立。這是因為國家試圖讓公務員在個案時勇於給予民眾利益，且避免公務員因為多如牛毛的法規命令而輕易入罪。
有關柯文哲京華城案目前可以確定的事情：
圖利罪的部分
從羈押庭承審法官所做成的裁定書中我們可以很清楚發現：圖利罪的客觀成立要件基本上已經被滿足：台北市政府提高京華城容積的處分確實違反相關法規（監察院在今年1月提出糾正時已指出不符合容積獎勵的規範），威京集團透過台北市政府的處分確實獲得一定的利益（提高容積必然產生的土地使用率）。
因此，有關圖利罪是否成立，最後法庭上的爭執點很有可能在於柯文哲究竟有沒有明確認識到這個處分違反相關法規這一點。檢察官想必會試圖從台北市政府內部公文的內容、柯文哲與下屬間的文書來往、同案被告（特別是副市長彭振聲、都委會執秘邵琇珮）的證詞來證明柯文哲其實是知道違法的；與此相反，柯文哲辯護的策略可能就會咬定自己只是單純相信副市長或審查委員會的意見，不知道他們提出的意見居然存在違反法令的可能。
收賄罪的部分
其次則是收賄罪的部分。目前比較能夠確定的事實為：沈慶京跟應曉薇間確實存在著四千七百萬元的金流。
但這筆錢是不是應曉薇在議會質詢並建議提高京華城容積，以及進行相關協調的對價，仍有待檢方進一步的證明。如果能夠證明的話，應曉薇至少會成立「不違背職務收賄罪」。如果檢方能夠更進一步證明沈慶京與彭振聲或柯文哲間，針對放寬京華城容積一事存在著對價關係，則彭柯二人將面臨「違背職務收賄罪」的訴追。
為什麼應曉薇跟彭柯二人可能成立的犯罪會存在這樣的差別呢？這是因為應曉薇所從事的行為：「質詢」及「協調」並沒有違反她身為台北市議員所應遵守的相關規範，議員本來就可以針對市政進行質詢，或是幫人民與市府進行協調，但相較於此，彭柯二人則是違反相關行政規範給予京華城依法不應該得到的容積率。也就是因為這兩個部分的差異，導致雙方成立的犯罪將有所不同。
無罪推定原則
最終必須提醒讀者的是：在法院判決確定有罪之前，我們都應該秉持著「無罪推定原則」，認為柯文哲等被告都應該是無罪的。而柯文哲京華城案偵查到現在，只能說是初步成形而已，未來還會有更多調查程序要進行，從中很有可能會發現更多有利於被告或是不利於被告的證據，因此，第二次羈押庭的法官才會強調「偵查是浮動的狀態」。很明顯，這裡所謂的「浮動狀態」跟館長胡亂解讀的「沒證據還羈押人」，是兩件完完全全不同的事情，我們不應該被這種曲解法官言論的解讀給帶偏討論的風向。
結語
這篇文章試圖從刑法及《貪污治罪條例》的規定，希望能夠讓讀者初步理解圖利罪及收賄罪的成立要件，並基於正確的法律概念來討論柯文哲京華城案有可能成立的犯罪以及相關爭議。至於搜索、羈押等強制處分是否合乎刑事訴訟法的規範、違反偵查不公開會有什麼樣的後果等問題，礙於篇幅的限制，就讓我們留到下一篇文章繼續討論。
作者為早稻田大學法律研究科博士後期課程
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